Insuffisance d’actifs et responsabilité du dirigeant: attention aux nouvelles règles, par Paul Gorguet

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Paul Gorguet est avocat

La Cour de Cassation a eu l’occasion de rappeler les conditions strictes de la mise en œuvre de la responsabilité pour faute de gestion du dirigeant d’une entreprise en liquidation judiciaire faisant apparaitre une insuffisance d’actifs.

La responsabilité du dirigeant d’entreprise pour insuffisance d’actif en cas de faute de gestion

La responsabilité du dirigeant d’entreprise peut être mise en cause, dans le cadre de sa responsabilité civile et/ou pénale de droit commun.

La réglementation des procédures collectives envisage différentes sanctions spécifiques à l’encontre du dirigeant fautif telles que, la faillite personnelle, l’interdiction de gérer ou la banqueroute.

Outre ces sanctions, la responsabilité de son dirigeant peut être mise en cause dans le cadre de la liquidation judiciaire d’une entreprise. Ceci, en cas de comportement frauduleux et/ou de faute de gestion nettement caractérisée, ayant entrainé une insuffisance d’actif. (Articles L 651-2 et L 651-3 du Code de Commerce)

Ces comportements fautifs peuvent se caractériser par le non-respect par le dirigeant de la procédure relative aux conventions réglementées, du maintien d’un courant d’affaires important avec une société, alors que les créances impayées s’accumulent, sans se préoccuper d’obtenir des garanties, de l’abstention de désigner un commissaire aux comptes, de faire financer par l’entreprise les investissements immobiliers d’une SCI dont il est l’associé, la charge imposée à la société, sans contrepartie, au profit d’une autre société du groupe, ayant excédé ses possibilités financières,….

En cas de faute de gestion du dirigeant ayant contribué à cette insuffisance d’actif, le tribunal peut décider de mettre à la charge du dirigeant fautif, tout ou partie de cette insuffisance d’actif.

Les règles de procédure de prise en charge de l’insuffisance d’actif par le dirigeant doivent être interprétées strictement.

Au cas d’espèce, le dirigeant avait, au moment de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, pris l’engagement unilatéral d’apurer la charge du passif de la société. Un tel engagement ne peut suffire à mettre l’insuffisance d’actif de la société à la charge du dirigeant.

La Cour de Cassation rappelle dans son arrêt du 8 mars 20017 (Cass. Com. 8-3-2017 n° 15-16005), que les conditions dans lesquelles l’insuffisance d’actif d’une société en liquidation judiciaire peut être mise à la charger de son dirigeant sont strictement encadrées par le Code de Commerce.

…« …l’insuffisance d’actif ne peut être mise, en tout ou partie à la charge d’un dirigeant qu’à la suite d’une assignation de celui-ci à cette fin et seulement par une décision de condamnation ou, avant l’intervention d’une telle décision, par une transaction » 

Il appartient donc au liquidateur d’agir contre le dirigeant en l’assignant.

La Cour de Cassation ouvre la porte à la possibilité d’une transaction. Celle-ci ne peut toutefois intervenir qu’après que l’assignation a été délivrée. Elle doit en tout état de cause intervenir avant toute décision de condamnation du dirigeant.

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