Nullité du rachat d’actifs d’une société en liquidation judiciaire par son dirigeant, par Paul Gorguet

Nullité du rachat des actifs d’une société en liquidation judiciaire par son dirigeant :  La notion de personne interposée, définie largement par la Cour de Cassation.

Quels sont la portée et l’objectif de l’interdiction?

L’article L. 642-3 du code de commerce, interdit au débiteur, aux dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, aux parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique et aux contrôleurs de présenter, directement ou par personne interposée, une offre de reprise totale ou partielle de l’entreprise exploitée par le débiteur en liquidation judiciaire. 

De même, il est fait interdiction à ces personnes d'acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout ou partie des biens compris dans cette cession, directement ou indirectement, ainsi que d'acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de cette société.

Cette interdiction est également applicable dans les mêmes termes, dans le cadre de la cession totale ou partielle de l'entreprise en procédure de redressement judiciaire. (Article L 631-22 Code de Commerce)

Ces dispositions ont pour objectif de moraliser les reprises d’entreprise en interdisant au débiteur de reprendre directement ou indirectement les actifs de l’entreprise mise en liquidation judiciaire, sans en payer le passif.

A l’occasion de différentes questions prioritaires de constitutionnalité et encore récemment, la Cour de Cassation a eu l’occasion de réaffirmer que les interdictions en cause ne portent manifestement pas une atteinte disproportionnée aux principes d’égalité, de la liberté d’entreprendre et de la liberté contractuelle, au regard de l’objectif poursuivi. Ceci d’autant que les dispositions de l’article L. 642-3 du code de commerce ménagent la possibilité pour le tribunal sur la requête du ministère public, de prononcer la levée de toutes les interdictions qu’elles prévoient, sauf en faveur des contrôleurs. (Cass. Com., 7 juillet 2016 n° 16-40216)

L’interdiction de rachat par personne interposée est une règle d’ordre public

C’est ce qu’a affirmé la Cour de Cassation dans un arrêt du 25 septembre 2012. (Cass. com. 25-9-2012 n° 11-23667)

Au cas d’espèce, l’ancien représentant légal d’un groupe de sociétés en redressement judiciaire avait prêté des fonds à des salariés, afin que ces derniers créent une société destinée à présenter un plan de redressement organisant la cession totale des actifs des sociétés du groupe en redressement judiciaire.

La société ainsi créée, a été désignée adjudicataire des actifs.

Immédiatement après le jugement d’adjudication, cette dernière a embauché l’ancien représentant légal du groupe de sociétés en redressement judiciaire en qualité de directeur avec les plus larges pouvoirs et en lui assurant un salaire équivalent à 75 % de sa rémunération antérieure outre clause d'intéressement.

Il était également avéré que l’ancien représentant légal en question s’était fait remettre concomitamment par les associés de la nouvelle société, à l’effet selon lui, de « garantie » destinée à assurer la bonne fin du prêt qu’il leur avait octroyé, un acte de cession de parts à son profit pour le franc symbolique.

Plusieurs années plus tard, il a procédé aux formalités d'enregistrement et de publicité et de signification des actes de cession des participations des principaux associés de la société adjudicataire, à hauteur de 73% du capital.

Les associés « cédant » ont contesté la validité de ces cessions.

La Cour de Cassation a considéré que la Cour d'Appel avait légalement justifié sa décision en retenant « qu'en tant qu'ils permettaient une interposition de personnes prohibée par les dispositions de l'article L. 621-57 du code de commerce, le prêt consenti,…, et les cessions de parts sociales, …., ont été l'instrument d'une fraude à la loi ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, desquelles il résulte que la cause des conventions litigieuses revêtait un caractère illicite en ce que celles-ci étaient des éléments d'une opération tendant à la violation d'une règle d'ordre public…. »

La notion de personne interposée définie largement par la Cour de Cassation

La Cour de Cassation a récemment confirmé cette interdiction et a précisé à cette occasion la notion d’interposition de personne, au sens de l'article L 642-3 du Code de commerce. (Cass. Com. 8 mars 2017 n° 15-22987)

L’interposition de personne interdite est ainsi caractérisée :

Il s’agit de “toute intervention d'une personne morale masquant, d'une manière quelconque, la participation des dirigeants d'une société en liquidation judiciaire au rachat, prohibé, des actifs de celle-ci”.

Au cas d’espèce, les faits étaient les suivants :

Les actifs essentiels (Une ligne de production et les droits incorporels correspondants) d'une société en liquidation judiciaire avaient été vendus aux enchères. L'adjudicataire était une société civile immobilière dont les dirigeants n'étaient ni associés, ni dirigeants de la société débitrice. Outre que l’exploitation d’une ligne de production était totalement étranger à son objet social, la SCI adjudicataire ne disposait pas des fonds nécessaires pour simplement financer le dépôt de garantie, lesquel lui a été avancé par une société dirigée par les anciens dirigeants de la société débitrice. Etant précisé que dans un premier temps, cette société dirigée par les anciens dirigeants et associés de la société débitrice, avait tenté de racheter l'entreprise dans le cadre d'un plan de cession partielle. Enfin, une résolution de l'assemblée générale de la SCI avait autorisé le gérant à céder les biens adjugés, avec un droit de préemption consenti à un tiers dont il était acquis qu'il n'exercerait pas ce droit, permettant ainsi à la SCI de rétrocéder les biens à une société dirigée par les anciens associés-dirigeants de la société débitrice.

Le parquet qui suspectait un détournement de l'interdiction de l’article L 642-3 du Code de Commerce, a obtenu  la suspension de la vente en référé, puis son annulation par la Cour d’Appel de POITIERS.

La SCI adjudicataire s’est pourvue en cassation.

La Cour de Cassation à cette occasion a pour la première fois proposé la définition de la notion de personne interposée telle qu’elle est rappelée ci-après.

L'interposition de personne se révèle par l'intervention d'une personne morale qui masque, de quelque manière que ce soit, la participation des dirigeants de la société débitrice à l'opération d'acquisition.

Cette définition permet aux juges du fond de déterminer les situations dans lesquelles ce sont les dirigeants de la société débitrice qui, sous couvert d'une personne morale, sont à l'origine d'une offre de substitution d'un plan de redressement, délesté du passif.

Il leur appartient donc de rechercher si le comportement invoqué, dont ils apprécient souverainement les éléments de preuve, correspond à cette définition. En l'espèce, les éléments susvisés, ont été analysé comme un faisceau de présomptions graves, précises et concordantes, qui n’étaient pas démentis par la SCI, que les dirigeants de la société débitrice devenaient indirectement les acquéreurs des actifs de cette dernière.

Il ressort de ce qui précède, que si le repreneur souhaite associer le dirigeant de la société débitrice afin de bénéficier de son expérience,  il doit solliciter une décision des juges. 

A défaut, l’investisseur, peut tenter de mettre en place une promesse unilatérale d’achat au bénéfice du dirigeant de la société débitrice, avec levée de l’option une fois écoulée la durée de 5 ans. Cette solution est toutefois fragile, parce que l’efficacité juridique qui est reconnue à cette promesses est relative.

Une autre solution peut consister à salarier le dirigeant de la société cible dans la société de l’investisseur. Il faut cependant que les éléments du contrat de travail soient réunis (lien de subordination, travail effectif et rémunération). Cette hypothèse n’est pas idéale, puisque le lien de subordination ainsi que le travail effectif du dirigeant devront être réels. 

Enfin, si l’idée venait au dirigeant de la société débitrice de mettre « un homme de paille » dans la société, ce qui aura le mérite de ne pas alerter les organes de la procédure de ses intentions, cette situation peut avoir des conséquences particulièrement fâcheuses. Les juridictions pourront notamment prononcer la fictivité de la société (objet illicite), rechercher la responsabilité du gérant de fait (ancien dirigeant de la société débitrice), et annuler les actes passés en méconnaissance de l’article L642-3 du Code de Commerce. Enfin, ainsi que nous l’avons vu dans l’une des affaires précédemment citées, le débouclage du montage mis en place peut être juridiquement très incertain.

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